LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC FACE À L'ESPIONNAGE : UNE IMPOSSIBLE REGULATION ?

« Il y a quelque chose de presque oxymorique dans le fait d’aborder la légalité de  l’espionnage », c’est ce que déclarent les professeurs Daniel SILVER et Frederick HITZ. Et  pour cause, l’espionnage, qui repose sur le secret, paraît en contradiction avec les principes que  la légalité incarne.  

L’espionnage a forgé sa place dans l’imaginaire commun, naviguant entre la bravoure et  la perfidie la plus vile. Nul n’est pas sans connaître les récits fictifs tels que le Cheval de Troie  ou encore les aventures de James Bond. Pourtant, ce sont des récits comme ceux-là qui ont  façonné la vision populaire de l’espionnage souvent au détriment de sa véritable complexité.  Le droit international n’apportant pas d’éclairage sur la notion, force-nous est de rechercher la  conception que s’en fait la doctrine pour en dégager les contours. Selon la définition qu’en  donne le Professeur MESZAROS, le renseignement est un processus de recueil et de traitement  de l'information permettant d'avoir une cartographie précise de son environnement. L’étude  portera spécifiquement sur le renseignement politique excluant les autres volets tels que le  renseignement économique et plus précisément l’espionnage en tant que méthode d’acquisition  du renseignement.  

Fabien LAFOUASSE distingue l’élément matériel, subjectif et personnel de  l’espionnage pour définir cette pratique. D’abord, l’élément matériel renvoie à la finalité  poursuivie par l’espionnage qui consiste en la « mission de recueillir des renseignements relatifs  à d’autres États ». L’élément subjectif se réfère à l’intention poursuivie par cette activité, ici,  d’espionner, soit de surveiller secrètement pour en faire un rapport. Enfin, l’élément personnel  consiste en la qualification de la victime et du bénéficiaire de l’espionnage, l’Etat espionné et  l’Etat bénéficiant des comptes rendus de l’espion. 

Face à la multiplication des égoïsmes souverains, la régulation de l’espionnage à  l’échelle internationale est, à la fois, cruciale mais constitue un défi de taille. Car sans  régulation, l’espionnage pourrait devenir une pratique anarchique, menaçant la stabilité de la  société internationale. Etant difficile de s’assurer que les espions respectent des principes éthiques, à moins de recruter des hommes de vertu, animés par un sens moral élevé, « il est  nécessaire d’institutionnaliser l’éthique de l’espionnage pour faire en sorte qu’elle ne dépende  pas ou le moins possible des personnes »6. Mais puisque l’espionnage n’a de limites que celles  que l’on lui fixe, il convient de se demander dans quelle mesure le droit international public  parvient à encadrer l’espionnage. Il s’agira, dans un premier temps, de mettre en lumière une  réglementation internationale difficile face à la singularité du cadre opérationnel de  l’espionnage, ce qui permettra, dans un second temps, de réfléchir sur un potentiel levier de  régulation dans le respect des libertés individuelles. 

I/ UNE RÉGLEMENTATION INTERNATIONALE DIFFICILE FACE À LA SINGULARITÉ DU CADRE OPÉRATIONNEL DE L’ESPIONNAGE

Bien que omniprésent dans l’histoire, l’espionnage a longtemps échappé à toute  régulation officielle, se dérobant aux lois établies, jouissant dès ses débuts, d’une latitude quasi totale. Historiquement, le recours à l’espionnage était incontournable car refuser de l’utiliser  revenait à s’exposer à une faiblesse face aux adversaires. Jadis dénué de tout cadre juridique,  des tentatives de régulation ont émergé au cours du XXème siècle, bien que des zones  d’incertitudes demeurent. En dépit du développement du droit international public, notamment  après les traités de Westphalie de 1648, l’espionnage n’a jamais été inscrit dans un cadre  officiel. Par leur brutalité inédite, les deux guerres mondiales ont conduit la communauté  internationale à structurer et à codifier le droit de la guerre, donnant naissance aux grandes  conventions internationales encore en vigueur telles que les Conventions de Genève sur la  protection des civils, des blessés et des prisonniers de guerre.  

Dans cet élan international de législation, l’espionnage a quitté la marge des pratiques  officieuses tout en maintenant un certain flou juridique. L’article 29 de la Convention (IV) de  la Haye concernant les lois et coutumes de la guerre pose une définition négative de l’espion :  « un individu n’est considéré comme espion dès lors qu’il opère clandestinement (fausse  identité…) et collecte ou tente de collecter des informations dans la zone d’opération d’un  belligérant dans le cadre d’un conflit pour les communiquer à l’adversaire ». Cet article souligne  que les militaires ne peuvent être qualifiés d’espion. La convention (IV) de la Haye sur les lois  et coutumes de la guerre en son article 4 précise le sort juridique réservé aux espions pris en  flagrant délit : « l’espion qui, ayant rejoint l'armée à laquelle il appartient, est capturé plus tard  par l'ennemi, est traité comme prisonnier de guerre et n'encourt aucune responsabilité pour ses  actes d'espionnage antérieurs. ». Au regard du droit international, l’espion est donc un individu  qui opère clandestinement, puisque agissant de manière furtive ou mensongère, et qui met à mal  la sécurité d’un État, puisque cherchant à obtenir des informations sur l’un des belligérants dans  le cadre d’un conflit. Les dispositions internationales relatives à l’espionnage ne trouvent  manifestement application qu’en temps de guerre, créant donc un vide juridique en temps de  paix.  

En outre, l’espionnage est intrinsèquement lié à la souveraineté territoriale des Etats  étant donné que son objet même a lieu sur le territoire d’un Etat. En vertu du droit international,  chaque Etat jouit d’une souveraineté exclusive sur son territoire lui conférant un droit de  contrôle sur toute activité menée sur son territoire, souveraineté qui s’étend aux espaces aériens,  maritimes et extra atmosphériques. S’agissant du territoire aérien, l’article 9 de la Convention  de Chicago sur l’aviation civile internationale autorise les Etats parties d’interdire la traversée  de certaines parties de leur territoire aérien « pour des raisons de nécessité militaire ou de  sécurité publique »8. Quant au franchissement des frontières d’un Etat par le biais de ses eaux  territoriales, la collecte de renseignement constitue un non-respect par le navire en question du  droit de passage inoffensif dans la mer territoriale. En cas de prise sur le fait d’un espion, ce  n’est pas moins le but poursuivi par ce dernier, c’est-à-dire l’espionnage par l'air, la mer ou le  ciel, que la violation de la souveraineté de l’Etat victime qui doit être sanctionnée.  

Enfin, la pratique des Etats peut refléter l’existence d’une coutume internationale en  matière d’espionnage. La méthode déductive de la Cour Internationale de Justice permettant de  déduire une coutume par le comportement des Etats et les opinions juridiques qui les  soutiennent, fait ressortir une évidence : bien que les activités d’espionnage ne soient pas  publiquement admises, elles ont été continuellement appliquées et incluses dans les législations  nationales supposant que ces pratiques sont légalement admises sur la scène internationale.  En soutien à ce postulat, la maxime latine qui tacet consentire videtur constitue une preuve d’une forme d’acceptation de la légalité de l’espionnage, les Etats victimes ne protestant pas  publiquement en cas de découverte d’espions.

L’ère du numérique a fait évoluer les pratiques d’espionnage, ouvrant la voie à des  risques inédits qui heurtent toute tentative de régulation au brouillard des technologies  modernes. A chaque lumière son ombre, il était indéniable que cette avancée technologique  portait en elle son lot de risques. Le droit international n’a pas entrepris de définir le  cyberespace. La convention de Budapest sur la cybercriminalité adoptée en 2001, ne mentionne  pas l’espionnage bien qu’elle criminalise l’utilisation abusive des technologies comme le vol  des données. Thibault MOULIN considère que le cyberespionnage ne diffère par de  l’espionnage classique en ce sens que les caractères, à la fois, clandestins de l’activité mais  aussi illégaux des moyens, persistent. L’innovation du cyberespionnage est qu’il ne nécessite  pas la présence physique de l’espion dans le pays cible, et peut être pratiqué, a priori¸  indépendamment des frontières physiques. Il permettrait, alors, une plus grande liberté  d’action en faveur des cyber espions qui se faufilaient évitant d’être pris en flagrant délit.  

Parmi les principes fondamentaux du droit international public, figurent, comme vu plus  haut, le respect de la souveraineté et la prohibition des intrusions étrangères non autorisées sur  un territoire. Or, le cyberespionnage consiste, par nature, en la collecte non consentie  d’informations par l’intrusion dans les systèmes d’informations d’un autre Etat enfreignant la  souveraineté de l’Etat ciblé, si l’on considère, au regard du droit international, qu’il existe une  souveraineté sur le cyberespace. Cependant comme le souligne Thibault MOULIN, « le  caractère immatériel et transnational du cyberespace rend complexe l’application stricte des  règles traditionnelles de souveraineté à ces nouvelles formes de menaces. ». D’autres auteurs  soutiennent que le cyber espion franchit tant une frontière numérique, en accédant à des données  protégées, mais aussi une frontière physique, puisqu’il pénètre dans un système informatique  basé sur le territoire d’un Etat souverain. Un des freins majeurs à l’établissement d’un cadre  juridique international réside en l’absence d’un consensus international sur la définition même  du cyberespace, espace qui défie les tentatives de cartographie juridique traditionnelle. L’espoir  d’un cadre juridique international semble, de facto, s’effilocher offrant un terrain fertile aux  cyber espions. 

II/ UN POTENTIEL LEVIER DE RÉGULATION DE L’ESPIONNAGE DANS LE RESPECT DES LIBERTÉS INDIVIDUELLES

Le droit international public a progressivement pris en compte l’individu comme acteur  au sein de la société internationale, encadrant les pratiques des États avec un souci plus marqué  des libertés individuelles. C’est peut-être dans ces droits, avec leur fondement universel et leur  souci de limiter les abus, que pourrait peut-être résider la clé d’une réelle régulation de  l’espionnage. En effet, lorsque l’espionnage opère à des fins de sécurité nationale, la question  des libertés individuelles n’est que résiduelle pour les commendataires. Nombre de juristes  soulignent l’émergence d’un droit alternatif où prime la sécurité empiétant sur l’espace privé  des individus, au détriment de leurs droits. La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme  du 10 décembre 1948, même sans valeur contraignante, porte en elle une très grande valeur  morale et contient un vaste panel de droits civils. Par ailleurs, les Nations Unies ont adopté une  série de conventions spécialisées pour prévenir et réprimer les violations des droits  fondamentaux et libertés individuelles, comme la Convention Internationale sur l’élimination  de toutes les formes de discrimination de 1965 qui pourrait, en l’occurrence, être utilisée contre  une surveillance ciblée de manière disproportionnée sur certaines communautés. Aussi,  l’évaluation de la proportionnalité dans la régulation de l’espionnage peut être intéressante.  Mais, à l’échelle internationale, l’efficacité d’une telle méthode s’avère plus complexe,  l’exercice étant de définir un intérêt supérieur commun justifiant l’espionnage d’un Etat tiers,  sinon chaque Etat pourrait jouer du prétexte de sécurité nationale, pour commettre des violations  disproportionnées des libertés individuelles.  

Une autre entrave à la régulation internationale réside dans l’opacité des agences de  renseignement. Ces institutions, opérant dans l’ombre, posent un défi majeur dans le contrôle  de leurs actions. En raison de la nature secrète de leurs activités, elles échappent au contrôle  démocratique et judiciaire sur leurs méthodes et leurs objectifs. Les services de renseignement  et la justice visent des objectifs fondamentalement différents et usent, en conséquence, de  méthodes distinctes. 

Enfin, la question se pose de savoir si une autorité internationale, détachée des intérêts  nationaux, pourrait exercer une mission de contrôle sur les gouvernements qui s’exposeraient à  des poursuites en cas de violation du droit à la vie privée. L’idéal d’une gouvernance mondiale  respectueuse des normes et des droits de chaque individu se dévoile comme un chemin semé  d’embûches. La société internationale est un modèle sui generis, dépourvu d’autorité centrale  capable d’imposer ses décisions à l’ensemble des Etats. Cette autonomie des Etats fait de  l’espionnage une activité à l’écart du droit international, échappant, à nouveau, à un contrôle  effectif, sous prétexte de son caractère vital. 

En définitive, l’encadrement lacunaire de l’espionnage par le droit international public,  semble, en réalité, satisfaire des impératifs stratégiques. Car si cette lacune persiste depuis si  longtemps, c’est probablement parce qu’elle répond aux besoins vitaux des Etats, de ne pas  déranger un équilibre si fragile où le flou juridique reste une arme du choix.